商标近似的标准判定
现行《商标法》第三十条（2001年《商标法》第二十八条）规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”该条款是商标评审案件中使用率最高的条款之一，其适用的一般前提是“商标相同或近似+商品同一种或类似”，但判定商标是否近似，不应只以商标标识构成要素近似为标准，还要结合商标指定使用的商品以及引证商标的知名度综合考量。本文以第8288451号九狼王商标无效宣告案为例，对商标近似的标准判定予以分析阐述。
一、案件案情
申请人：九牧王股份有限公司
被申请人：美国九狼王控股集团有限公司
争议商标：第8288451号九狼王商标
（一）当事人主张
申请人的主要理由是：申请人为男装企业，其前身成立于1989年，申请人致力于中高档男士系列服饰的设计、生产与销售，拥有自主品牌九牧王JOE ONE。争议商标与申请人第1271023号九牧王Jiumuwang及图商标（以下称引证商标一）、第4863828号九牧王文字商标（以下称引证商标二）构成类似商品上的近似商标。争议商标与申请人已经在中国注册的第3062459号九牧王JOE ONE及图商标（以下称引证商标三）构成近似，误导公众，致使申请人的利益可能受到损害。综上，申请人请求对争议商标予以无效宣告。被申请人在商评委规定期限内未予答辩。
（二）商评委审理与裁定
商评委经审理查明：
1.争议商标由自然人郁某于2010年5月12日提出申请，并于2011年5月14日获得核准注册，指定使用在第25类服装等商品上。该商标于2013年5月27日转让给本案被申请人美国九狼王控股集团有限公司。
引证商标一由申请人于1997年11月28日申请，1999年5月7日获准注册，核定使用在第25类衣物等商品上。引证商标二由申请人于2005年8月29日申请，2009年4月28日获准注册，核定使用在第25类服装等商品上。引证商标三由申请人于2002年1月4日申请，2003年4月28日获准注册，核定使用在第25类服装等商品上。引证商标一、三经商标局核准续展，均在专用权有效期限内。
至本案审理时上述商标均为有效商标。
2.申请人的JOE ONE及图商标被评为2002年度中国十大公众认知商标；2004年2月25日，申请人的九牧王JOE ONE及图商标被认定为驰名商标；2004年9月、2007年9月，申请人的九牧王JOE ONE牌西裤、裤子分别被授予中国名牌产品称号。
商评委经审理认为：
本案焦点为争议商标与3件引证商标是否构成现行《商标法》第三十条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。在本案中，争议商标核定使用的服装等商品分别与引证商标一、二、三核定使用的衣物、服装等商品在功能、用途等方面相同或关联密切，为同一种或类似商品。争议商标由中文九狼王和英文JOWOLFWOR构成，引证商标一、二、三显著识别部分为汉字“九牧王”。争议商标与引证商标一、二、三首尾中文文字相同，仅中间一字不同，商标整体外观近似，相关公众施以一般注意力不易区分。申请人提交的被认定为驰名商标的批复、荣誉证书等证据表明，3件引证商标在争议商标申请前即已具有较高知名度，该知名度加大了争议商标与3件引证商标混淆的可能性。因此，争议商标与引证商标一、二、三已构成同一种或者类似商品上的近似商标。
二、重点评析
现行《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
该条款主要是保护在先申请注册商标权，对在同一种或者类似商品上在后申请注册与他人在先商标相同或者近似的商标不予保护。在评审案件审理实践中，对于两商标是否构成近似商标的判定，既要考虑商标标识构成要素及其整体近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致相关公众混淆作为判断标准，应避免简单地把商标构成要素近似与商标近似等同起来。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第19条也表达过类似观点：“妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。
具体到本案，可以从以下几方面判定：
1.商标的独创性方面。申请人在先注册的3件引证商标，其中文部分“九牧王”为非固有词，独创性较高。
2.商标的知名度方面。申请人九牧王JOE ONE商标被认定为驰名商标，核定使用的商品曾获得中国名牌产品等称号，在市场上经宣传使用具有较高知名度。
3.商标申请人的主观恶意方面。证据显示，被申请人企业名称中的字号“九狼王”因侵犯申请人的企业字号权、商标权，已被中国香港特别行政区高等法院判定侵权，且该企业名称已被香港公司注册处强制更名。被申请人也没有提交使用争议商标的证据，无法证明其具有真实使用争议商标的意图，被申请人注册争议商标明显具有恶意。
4.商标的近似程度方面。争议商标与3件引证商标中文部分首尾文字相同，虽然中间一字文字构成、含义不同，但商标整体外观近似，已构成近似商标。
5.商品的关联程度方面。争议商标核定使用的服装等商品与3件引证商标核定使用的衣物、服装等商品在功能、用途等方面相同或关联密切，为同一种或类似商品。
综合考虑上述因素，商评委认为争议商标与3件引证商标共存于市场易导致混淆，故认定二者构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
三、典型意义
从本案的审理可以看出，对于现行《商标法》第三十条的适用不能机械地认为商标近似判定仅仅是判定商标标识构成要素是否近似。认定商标是否构成近似，应根据不同案件中的具体情况，除考虑商标构成要素的近似程度外，还应综合考虑商标的知名度、显著程度、申请人的主观恶意及争议商标实际使用方式等因素，对两商标使用在相同或类似商品上是否会造成相关公众混淆进行综合判断。总之，要做好商标评审工作，必须充分运用《商标法》有关规定，鼓励正当竞争，加大遏制恶意抢注他人知名商业标识、“傍名牌”等不正当竞争行为的力度。商标主管部门和各级工商（市场监管）部门要加强商标权保护，为知名品牌的创立和发展提供良好法律环境，为培育知名品牌和提升企业综合竞争力助力，推动我国从品牌大国向品牌强国转变。